隨著《勞動(dòng)合同法》和《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的實(shí)施，勞務(wù)派遣被進(jìn)行了更加嚴(yán)格的規(guī)范，為了規(guī)避法律對(duì)勞務(wù)派遣的規(guī)制，近年來一些用人單位轉(zhuǎn)而使用“勞務(wù)外包”，引發(fā)勞務(wù)外包運(yùn)作不規(guī)范甚至“假外包、真派遣”等問題，用人單位對(duì)勞動(dòng)者的責(zé)任義務(wù)隨之被轉(zhuǎn)嫁，從而引發(fā)了一些新的用工矛盾糾紛。本文通過對(duì)勞務(wù)外包和勞務(wù)派遣的概念和基本屬性分析，比較了兩種用工方式的異同，重點(diǎn)介紹了實(shí)務(wù)中“假外包、真派遣”的識(shí)別辦法，以幫助用人單位防范風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)和諧勞動(dòng)關(guān)系，促進(jìn)用人單位健康、穩(wěn)定發(fā)展。

　　一、勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的區(qū)別與聯(lián)系

　　勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包是兩種不同的用工方式，其法律結(jié)構(gòu)和法律關(guān)系主體責(zé)任設(shè)置大有不同。

　　勞務(wù)派遣，又稱人力派遣、勞動(dòng)派遣等，即勞務(wù)派遣單位根據(jù)用工單位需要，派遣符合用工單位條件的勞動(dòng)者到用工單位工作。它將本為一體的雇傭、使用環(huán)節(jié)分離，形成派遣單位、用工單位、受派勞動(dòng)者三方關(guān)系。它的特點(diǎn)是勞務(wù)派遣用人單位“招人不用人”，用工單位“用工不招人”。勞務(wù)派遣一般由勞務(wù)派遣單位與派遣勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，由實(shí)際用工單位向派遣勞動(dòng)者給付勞務(wù)報(bào)酬，勞動(dòng)合同關(guān)系存在于勞務(wù)派遣單位與派遣勞動(dòng)者之間，但勞動(dòng)力給付的事實(shí)則發(fā)生于派遣勞動(dòng)者與實(shí)際用工單位之間。因此鑒別勞務(wù)派遣關(guān)系的關(guān)鍵點(diǎn)在于：一是用工單位與派遣單位之間存在勞務(wù)派遣協(xié)議；二是由派遣單位向勞動(dòng)者支付報(bào)酬；三是用工單位對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行管理。

　　勞務(wù)外包，也稱業(yè)務(wù)外包、勞務(wù)外包等，它是用人單位整合其外部優(yōu)秀的專業(yè)化資源，達(dá)到降低成本、提高效率的一種管理模式。勞務(wù)外包一般由用工單位將其部分業(yè)務(wù)或工作發(fā)包給相關(guān)外包單位，由該外包單位自行安排勞動(dòng)者按照用工單位的要求完成相應(yīng)的業(yè)務(wù)或工作，形成用工單位、外包單位、勞動(dòng)者三方關(guān)系。勞務(wù)外包特點(diǎn)是以“委托合同”之名完成“勞動(dòng)合同”之實(shí)，用工單位無需承擔(dān)用工責(zé)任，而由外包單位承擔(dān)用工管理責(zé)任。因此鑒別勞務(wù)外包關(guān)系應(yīng)主要把握以下幾點(diǎn)：一是用工單位與外包單位之間存在委托合同；二是外包單位負(fù)責(zé)管理勞動(dòng)者；三是由外包單位向勞動(dòng)者支付報(bào)酬。

　　由上分析可以看出，勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的共同之處是，用工單位都不與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，它們的之間主要區(qū)別是：

　　1．法律適用不同。勞務(wù)派遣則適用《勞動(dòng)合同法》，《勞動(dòng)合同法》屬于社會(huì)法范疇，帶有一定的公法性質(zhì)，更多體現(xiàn)對(duì)勞動(dòng)者這一弱勢(shì)群體的關(guān)照，比如用工單位在具備法定退回條件時(shí)方可向勞務(wù)派遣單位退回勞動(dòng)者，不得隨意退回；勞務(wù)外包適用《合同法》，更多崇尚當(dāng)事人的意思自治，法無禁止即自由；

　　2．對(duì)勞動(dòng)者的管理權(quán)限不同。勞務(wù)派遣中的勞動(dòng)者，主要由用工單位直接管理，用工單位的各種規(guī)章制度適用于被派遣勞動(dòng)者；勞務(wù)外包中，從事外包勞務(wù)的勞動(dòng)者由承包人直接管理，發(fā)包人不得直接對(duì)其進(jìn)行管理，發(fā)包人的各種規(guī)章制度也并不適用于從事外包勞務(wù)的勞動(dòng)者，否則就相當(dāng)于一只腳邁入了勞務(wù)派遣的門檻。對(duì)勞動(dòng)者管理權(quán)限的不同，是勞務(wù)外包和勞務(wù)派遣最核心的區(qū)別，要想做到“真外包”，發(fā)包人必須切斷對(duì)從事外包勞務(wù)勞動(dòng)者的直接管理，發(fā)包人的要求、指令最好直接下達(dá)給承包人在外包勞務(wù)現(xiàn)場(chǎng)指派的管理人員。

　　3．勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)不同。勞務(wù)派遣中的核心要素是勞動(dòng)過程，勞務(wù)派遣單位對(duì)被派遣勞動(dòng)者的工作結(jié)果不負(fù)責(zé)任，被派遣勞動(dòng)者有可能“成事”，也可能“敗事”，成敗的風(fēng)險(xiǎn)由用工單位承擔(dān)；勞務(wù)外包中的核心要素是工作成果，發(fā)包人關(guān)注的是承包人交付的工作成果，至于承包人如何完成工作，發(fā)包人并不關(guān)心，承包人只有在工作成果符合約定時(shí)才能獲得相應(yīng)的外包費(fèi)用，從事外包勞務(wù)勞動(dòng)者的勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)與發(fā)包人無關(guān)；

　　4．用工風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)不同。勞務(wù)派遣作為一種勞動(dòng)用工方式，用工單位系勞務(wù)派遣三方法律關(guān)系中的一方主體，需承擔(dān)一定的用工風(fēng)險(xiǎn)，比如勞務(wù)派遣單位違法給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，用工單位與勞務(wù)派遣單位需承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；勞務(wù)外包中，承包人招用勞動(dòng)者的用工風(fēng)險(xiǎn)與發(fā)包人無關(guān)，發(fā)包人與承包人自行承擔(dān)各自的用工風(fēng)險(xiǎn)，各自的用工風(fēng)險(xiǎn)完全隔離。

　　5．經(jīng)營資質(zhì)要求不同。勞務(wù)派遣單位必須是嚴(yán)格按照勞動(dòng)合同法規(guī)定設(shè)立的、獲得勞務(wù)派遣行政許可的法人實(shí)體；勞務(wù)外包中的承包人一般都沒有特別的經(jīng)營資質(zhì)要求，除非有特別法的規(guī)定。

　　6．會(huì)計(jì)處理不同。在勞務(wù)派遣中，勞務(wù)派遣人員工資總額納入用工單位工資總額的統(tǒng)計(jì)范圍，具體包括用工單位負(fù)擔(dān)的基本工資、加班工資、績效工資以及各種津貼、補(bǔ)貼等，但不包括因使用勞務(wù)派遣人員而支付的管理費(fèi)用和其他用工成本；在勞務(wù)外包活動(dòng)中，承包人在發(fā)包人支付的外包費(fèi)用中向從事勞務(wù)外包工作的勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬，勞務(wù)外包費(fèi)用不納入發(fā)包人的工資總額。

　　二、實(shí)踐中如何避免“假外包、真派遣”

　　雖然勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包和存在諸多區(qū)別，但是在實(shí)踐中也存在一些容易相互混淆的情況，尤其是在駐場(chǎng)服務(wù)的勞務(wù)外包中，所謂駐場(chǎng)服務(wù)即業(yè)務(wù)承包單位將自己的員工派駐至業(yè)務(wù)發(fā)包單位以完成發(fā)包業(yè)務(wù)的運(yùn)營模式。從表面上，這種駐場(chǎng)服務(wù)與勞務(wù)派遣極為相似，也是最容易被認(rèn)定為“假外包、真派遣”的一種勞務(wù)外包模式。因此，在進(jìn)行勞務(wù)外包尤其是駐場(chǎng)服務(wù)的勞務(wù)外包過程中，真正的勞務(wù)外包單位或承包單位，應(yīng)該盡量規(guī)避用工風(fēng)險(xiǎn)，規(guī)范勞務(wù)外包用工操作，特別需要從以下幾個(gè)方面入手：

　　1、簽訂服務(wù)協(xié)議時(shí)的注意事項(xiàng)

　　第一，勞務(wù)外包單位與業(yè)務(wù)承包單位簽訂服務(wù)協(xié)議時(shí)，協(xié)議名稱上必須說明是勞務(wù)外包協(xié)議，避免采用人才派遣協(xié)議、勞務(wù)派遣協(xié)議等表述。勞務(wù)派遣協(xié)議是勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與用工單位就勞務(wù)派遣事項(xiàng)所達(dá)成的協(xié)議，除了明確勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與用工單位各自的權(quán)利義務(wù)之外，還涉及到眾多勞務(wù)派遣工切身利益的事項(xiàng)。與此不同的是，簽訂勞務(wù)外包協(xié)議、承攬協(xié)議時(shí)，雙方在遵守《民法通則》、《民事訴訟法》、《合同法》等法律法規(guī)的前提下，本著公平、平等、自愿、誠信等原則，約定雙方各自的權(quán)利義務(wù)，違約責(zé)任等事項(xiàng)。

　　第二、協(xié)議中明確標(biāo)的以及結(jié)算方式，勞務(wù)外包協(xié)議需要標(biāo)的為“事”，勞務(wù)派遣協(xié)議標(biāo)的“人”。勞務(wù)外包協(xié)議需要明確費(fèi)用結(jié)算方式是工作量而非服務(wù)時(shí)間。

　　第三，協(xié)議中明確對(duì)勞動(dòng)者的管理責(zé)任主體。勞務(wù)外包協(xié)議可以要求承包單位遵守發(fā)包單位的安全管理要求以及規(guī)章制度，但是要說明勞動(dòng)者的工作時(shí)間以及工作內(nèi)容安排由承包單位自己負(fù)責(zé)。而在勞務(wù)派遣協(xié)議中，用工單位可以對(duì)勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與勞務(wù)派遣工的法律關(guān)系進(jìn)行要求，即要求勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)必須與勞務(wù)派遣工建立勞動(dòng)關(guān)系，同時(shí)在勞務(wù)派遣協(xié)議中，用工單位可以約定對(duì)勞務(wù)派遣工享有直接的管理權(quán)。

　　2、管理方式設(shè)計(jì)時(shí)的注意事項(xiàng)

　　在勞務(wù)外包用工管理中，業(yè)務(wù)承包單位提供員工完成勞務(wù)外包單位發(fā)包的工作，并且對(duì)勞動(dòng)者擁有管理權(quán)，與勞動(dòng)者之間按照《勞動(dòng)法》等勞動(dòng)法律法規(guī)，簽訂正式有效的勞動(dòng)合同，并承擔(dān)用人單位的全部職責(zé)與權(quán)利。業(yè)務(wù)發(fā)包單位為了保障服務(wù)質(zhì)量，可以對(duì)業(yè)務(wù)承包單位的工作進(jìn)行監(jiān)督，但是對(duì)于業(yè)務(wù)承包單位的工作人員不能進(jìn)行直接的管理，更加不能把業(yè)務(wù)發(fā)包單位的規(guī)章制度直接適用于業(yè)務(wù)承包單位的工作人員。

　　3、薪酬管理中的注意事項(xiàng)

　　勞務(wù)外包單位將某些項(xiàng)目向外發(fā)包，與項(xiàng)目承接單位、業(yè)務(wù)人員之間涉及的費(fèi)用即服務(wù)費(fèi)。服務(wù)費(fèi)一般是根據(jù)工作量以及工作成果來結(jié)算的，由業(yè)務(wù)發(fā)包單位直接交付給業(yè)務(wù)承包單位而非業(yè)務(wù)承包單位的工作人員，業(yè)務(wù)承包單位工作人員的工資則由業(yè)務(wù)承包單位承擔(dān)，堅(jiān)決杜絕勞務(wù)派遣用工中常見的由用工單位發(fā)放工資的情形。

　　4、紀(jì)律管理中的注意事項(xiàng)

　　紀(jì)律管理乃是人力資源或人事管理中應(yīng)該重視的課題之一，所謂紀(jì)律管理，就是在員工已違背了組織規(guī)則，或表現(xiàn)不良績效，而需要采取矯正行為。單位可以借助獎(jiǎng)勵(lì)和懲戒的方式，來導(dǎo)正、塑造和強(qiáng)化員工的行為。在勞務(wù)外包業(yè)務(wù)中，對(duì)于勞務(wù)人員進(jìn)行直接管理的單位為業(yè)務(wù)承包單位，因此，業(yè)務(wù)承包單位在與服務(wù)人員簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，就應(yīng)該明確約定好本單位對(duì)員工的各項(xiàng)要求，尤其是員工外派駐點(diǎn)服務(wù)時(shí)需要遵守的紀(jì)律制度。而業(yè)務(wù)發(fā)包單位切記不可與勞務(wù)人員簽訂類似的紀(jì)律管理規(guī)定。

　　勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包作為我國用工形式的一種“補(bǔ)充形式”，達(dá)到了用人單位勞動(dòng)定員的精干高效，其有著能夠幫助用人單位降低用工成本、管理更加專業(yè)化等優(yōu)點(diǎn)。無論是勞務(wù)派遣還是勞務(wù)外包，在實(shí)際應(yīng)用和實(shí)踐中都可能出現(xiàn)一些糾紛和問題，用人單位勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的法律風(fēng)險(xiǎn)關(guān)鍵在于防范，因此用人單位應(yīng)以勞動(dòng)法律法規(guī)為依據(jù)，清晰界定勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的含義，選擇合格、合適的勞務(wù)派遣單位與外包單位，積極主動(dòng)的規(guī)避勞動(dòng)合同管理中的風(fēng)險(xiǎn)因素，實(shí)現(xiàn)用人單位和諧勞動(dòng)法律關(guān)系，只有這樣用人單位才能有效避免法律風(fēng)險(xiǎn)，真正達(dá)到為用人單位創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)效益的目標(biāo)。

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